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Logo em seu artigo inaugural, a Constituição da República estabelece que um dos fundamentos basilares do Estado Democrático de Direito brasileiro é o postulado da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III), o qual deve ser considerado como uma baliza de todo o ordenamento jurídico pátrio.

Os direitos e garantias fundamentais, dentre outras funções, assumem a função de dar concretude aos fundamentos sobre os quais se assenta nossa formação como Nação, além de servir de anteparo ao cidadão contra ações ou omissões ilegais e arbitrárias, provenham elas do Estado ou de particulares.

Um dos direitos fundamentais de maior relevo à cidadania é o que estabelece a indevassabilidade dos lares (art. 5°, inciso XI, da CF/1988), o qual possui íntima relação com o direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas (art. 5°, inciso X, da CF/1988).


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Segundo o art. 5º, inciso XI, da CF/1988, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Em síntese, uma das exceções ao ingresso em casa alheia é, durante o dia, mediante decisão judicial, a qual se corporifica na expedição de um mandado de busca e apreensão, autorizatório do ingresso forçado em imóvel alheio.

Entretanto, é sabido que nenhum direito, ainda que previsto na Constituição Federal, assume feições absolutas. Vale dizer, havendo razões suficientes, o Poder Judiciário poderá, no caso concreto, afastar pontualmente um direito fundamental, em nome da preservação de outro direito.

Por exemplo, é um poder-dever do Estado investigar infrações penais e, para tanto, existindo fundamentos idôneos, as autoridades investigantes poderão ingressar em residência alheia, em cumprimento de mandado de busca e apreensão, a fim de apurar a prática de algum delito.

Nessa toada, cumpre assinalar que a busca e apreensão não poderá ser a primeira medida em uma investigação criminal. É que, segundo o art. 240, § 1º, do Código de Processo Penal, exige-se a presença de ‘fundadas razões’ para que o juiz autorize o ingresso domiciliar.

Quer dizer, pressupõe-se que já exista uma investigação policial em curso, a qual tenha produzido elementos que ultrapassem a barreira da mera suspeita, fazendo supor, com algum grau de probabilidade, que o objeto que se busca apreender está no interior do imóvel alvo da medida.

Conveniente mencionar que, à vista do disposto no art. 58, § 3º, da CF/1988, o STF já decidiu que as Comissões Parlamentares de Inquérito podem determinar medida de busca e apreensão, desde que em decisão devidamente fundamentada, com indicação de uma causa provável e motivação calcada em fatos concretos, ainda assim, apenas em caráter não domiciliar, porquanto este último caso, cuida-se de medida reservada exclusivamente à apreciação judicial (cláusula de reserva jurisdicional) (MS 33.663/DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 19.06.2015), ressalvando-se haver precedente, também do STF, no sentido de que as CPI’s não podem determinar medida de busca e apreensão (MS 23.445/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, julgado em 24.11.1999).

De outro norte, conveniente destacar que, não obstante o art. 5º, inciso XI, da CF/1988, faça referência à “casa”, este conceito deve abranger todo o espaço onde o cidadão possa livremente desfrutar de sua privacidade e exercer sua individualidade, seja em âmbito residencial ou profissional.

Para os fins de proteção jurídica do que a Carta Magna denominou de “casa”, costuma-se tomar o conceito contido no art. 150, § 4º, do Código Penal (qualquer compartimento habitado; aposento ocupado de habitação coletiva; ou compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade), conjugado com o disposto no art. 246 do CPP.

Inclusive, o Supremo Tribunal Federal já considerou que os quartos de hoteis, desde que ocupados (STF, HC 90376/RJ, 2ª Turma, julgado em 03.04.2007), e os escritórios e outros estabelecimentos profissionais (STF, 2ª Turma, HC 82788/DF, julgado em 12.04.2005), recebem a tutela constitucional em questão.

Quanto aos limites objetivos do mandado de busca e apreensão, força é reconhecer que as hipóteses elencadas nas alíneas do § 1º do art. 240 do CPP são fórmulas bem abertas. Certo que é impossível imaginar tudo o que se possa encontrar durante o cumprimento de um mandado de busca e apreensão.

Entretanto, menos certo não é que a decisão judicial que a autoriza deve explicitar o objeto da medida, especificando, tanto quanto possível, quais papeis, documentos ou objetos devem ser buscados e apreendidos.

Com efeito, como se trata de medida emanada de autoridade judiciária, o que não se admite é que esta delegue à Polícia a tarefa de escolher e selecionar o material a ser apreendido. Ocorrendo isso, em verdade, o que estaria havendo seria uma intolerável ‘terceirização’ de competência que a Constituição Federal confiou aos juízes – e a mais ninguém.

A expedição de um mandado de busca e apreensão sem a mínima especificação do objeto da medida, por assim dizer, equivaleria a um “mandado em branco”, ou seja, estaria a Polícia autorizada a promover uma devassa indiscriminada, situação inadmissível à vista da proteção que promana do art. 5º, incisos X e XI, da CF/1988.

Não se perca de vista que o ingresso forçado em imóvel alheio por meio do cumprimento de mandado de busca e apreensão significa o sacrifício pontual de uma garantia fundamental. Só por isso, já é exigível que a decisão que assim o determina seja devidamente fundamentada – o que, aliás, é mandamento constitucional (art. 93, inciso IX, da CF/1988) –, no sentido de evidenciar os elementos indicativos da necessidade de ingressar-se em determinada casa, bem como, ademais, qual objeto ou documento se está a buscar.

Inclusive, a lei de regência (art. 243, inciso II, do CPP) exige que no mandado judicial constem o motivo e os fins da diligência. Trata-se de permitir ao cidadão alvo da medida drástica ter conhecimento dos fundamentos que levaram o juiz a determinar o cumprimento de um mandado de busca e apreensão em sua residência ou estabelecimento laboral.

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Quanto ao limite temporal para cumprimento da medida de busca e apreensão, tanto o art. 5°, inciso XI, da CF/1988, quanto o art. 245, caput, do CPP, determinam que se proceda durante o “dia”, surgindo alguma polêmica acerca do critério definidor (presença de luz solar; entre a aurora e o crepúsculo, critério físico-astronômico e etc), prevalecendo o entendimento de que se considera dia o período entre 6h e 18h, o que parece bastante razoável.

Ainda quanto à limitação objetiva do mandado de busca e apreensão, note-se que o art. 243, caput, do CPP, exige que conste do documento, tanto quanto possível, o endereço em que será cumprida a medida, consubstanciando outra forma de delimitação do afastamento pontual da garantia da indevassabilidade dos lares e locais de trabalho.

Em resumo, ao deferir o ingresso em imóvel alheio para fins de persecução penal, o juiz fará constar do mandado o local do cumprimento do mandado. Sabido que nos grandes centros urbanos, nem sempre há ruas com nomes e prédios devidamente identificados por um número.

Entretanto, o mandado deverá conter alguma forma de identificar o imóvel objeto da medida determinada judicial, de maneira a individualizá-lo, não transformando o mandado em uma ordem “em branco”.

Logo, como se percebe, a expedição de mandados de busca e apreensão genéricos ou coletivos seria medida abusivamente inconstitucional e, inclusive, ao desamparo do próprio Código de Processo Penal de 1941.

Interessante rememorar a discussão havida no Habeas Corpus 106.566/SP, no qual o STF reputou ilícita prova obtida mediante mandado de busca e apreensão cumprido em endereço diverso do que nele se fez constar. Cuidou-se de caso em que o mandado de busca e apreensão foi expedido para ser cumprido em determinado andar de um prédio comercial.

Durante a execução da medida, surgiu a informação de que o objeto que se buscava apreender estava em outro andar do mesmo prédio, para onde se dirigiu a autoridade policial, culminando por efetuar a apreensão do objeto. Como o mandado não contemplava aquele outro endereço, os objetos aí recolhidos pela Polícia foram considerados prova irremediavelmente ilícita, porquanto recolhidos do interior de ambiente particular, sem consentimento do responsável, e ao desamparo de autorização judicial.

Demais disso, ainda como requisito formal do mandado de busca e apreensão – e limite subjetivo –, a medida deverá indicar o nome do responsável pelo endereço alvo da diligência. Mais uma vez deve-se, em nome do bom senso, ponderar que, por vezes, não será possível obter, com precisão, tal informação.

Entretanto, é de se repudiar a malsinada prática de tornar a busca e apreensão a primeira e, comumente, única medida investigatória, daí surgindo a (irreal) impossibilidade de indicação do nome do titular do endereço. O que se pretende dizer é que se a medida de busca e apreensão fosse adotada depois de instaurada a investigação policial, algum dado de identificação da pessoa responsável pelo endereço já seria de conhecimento da Polícia.

Oportuno relembrar a lição proferida no STF pelo Ministro Marco Aurélio, no julgamento do Mandado de Segurança nº 23.454, publicada no DJ em 23.04.2004, acerca do tema:

Os limites objetivo e subjetivo da busca e apreensão hão de estar no ato que a determine, discrepando, a mais não poder, da ordem em jurídica em vigor delegar a extensão à autoridade policial.

Seja um palacete ou um barraco de papelão, a casa de um cidadão é seu último reduto e, como regra, deve ser indevassável, de maneira que somente presente alguma das exceções é que será permitido nela ingressar-se forçadamente. Sendo medida excepcional, é sob essa ótica que deve ser visualizada a medida da busca e apreensão.

Para encerrar, e de maneira que não se diga que se trata de invencionice brasileira, nada melhor do que invocar-se a quarta emenda à Constituição norte-americana:

The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.

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Ou em português:

O direito do povo de que uma pessoa, seu domicílio, documentos e bens se achem a salvo de buscas e apreensões arbitrárias, será inviolável, e não serão emitidos para este fim mandados que não se apoiem em um motivo verossímil, sejam corroborados mediante juramento e descrevam com exatidão o lugar que deva ser objeto da busca e as pessoas ou coisas que devam ser presas ou apreendidas.

*(Foto meramente ilustrativa: reprodução Internet)

Rodrigo de Oliveira Vieira
Advogado criminalista. Ex-Promotor de Justiça.
Fonte: Canal Ciências Criminais / Amo Direito

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