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AO JUÍZO DA XXXX VARA CÍVEL DA COMARCA DE XXXXX – SC

XXXXXXXXXXXX, brasileira, casada, profissão, inscrita no CPF sob nº XXXXXX, Identidade nº XXXXXXXX, residente e domiciliada na Rua XXXXXXX, nº XXX, Bairro XXXXXXX, na cidade de XXXXXX – SC., por seu procurador infra-assinado, com escritório na Rua XXXXX, nº XXX, Bairro XXXX, neste mesmo município, e-mail XXXXXXXX.adv@gmail.com, vem ajuizar

AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO COM PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-ACIDENTE

em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, Autarquia Federal, representada pela Procuradoria Federal, com sede na Rua XXXXXXXXX, nº XXXXX, no município de XXXXXX – SC, pelos fatos e fundamentos enunciados em sequência:

I. PRELIMINARMENTE: DA COMPETÊNCIA

Em relação ao Juízo competente para processar e julgar a presente ação, em decorrência da matéria, é competente a Justiça Estadual, conforme preleciona o art. 109, I, da Constituição Federal, nestes termos:

Art. 109. Aos Juízes Federais compete processar e julgar:

I – As causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.

Com o mesmo entendimento, faz-se importante transcrever o teor da Súmula 15, do Superior Tribunal de Justiça, e da Súmula 501, do STF, respectivamente:

Súmula 15, do STJ: Compete à Justiça Estadual processar e julgar os litígios decorrentes de acidente do trabalho.

Súmula 501, do STF: Compete à Justiça ordinária estadual o processo e o julgamento, em ambas as instâncias, das causas de acidente de trabalho, ainda que promovidas contra a União, suas autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista.”

Dessa forma, resta demonstrada a competência deste Juízo para o processamento da lide, ainda que a Ré seja uma Autarquia Federal.

II. DOS FATOS

A Autora vinha recebendo auxílio-doença acidentário desde 01/11/2017, sendo cessado no dia 07/08/2018. A cessação foi determinada sob o motivo da “não constatação de atividade laborativa”, após pedido administrativo de prorrogação do benefício, exercido tempestivamente nos moldes da lei.

Irresignada com o indeferimento do pedido por estar sofrendo com dores e angústias de todo gênero, restringida em sua capacidade laboral, e por via de consequência, na obtenção de seus meios de subsistência, vem buscar neste juízo a tutela que guarneça os seus mais elevados bens jurídicos.

As lesões, doenças e enfermidades que acometeram a Autora foram as seguintes: “Síndrome do Manguito Rotador (CID M75-1)”, com lesões no ombro direito e esquerdo, advindo a necessidade de realização de cirurgia em ambos os membros; “Bursite (CID M75.5)” e “Tendinopatia do supra-espinhal (CID M75)”.

Utiliza constantemente, desde o início de suas lesões, os medicamentos “DIACEREINA 50MG”, “XEFO 8MG”, “TYLEX 30MG” e “LISADOR”, sendo o primeiro comumente indicado para o tratamento de osteoartrite (doença incurável) e os demais para o alívio de dores fortes e moderadas.

Foi submetida anteriormente a procedimentos cirúrgicos de videoartroscopia por ruptura no manguito rotador direito, acromioplastia e tenotomia.

Recentemente, veio a realizar nova cirurgia de videoartroscopia, agora no ombro esquerdo, com o intuito de recuperar sua capacidade mínima e inibir a dor insuportável, necessitando, por conseguinte, de longo e absoluto repouso.

Ressalte-se que a data da cirurgia já estava marcada quando da perícia médica em seara administrativa, bem como constava em determinação médica a necessidade de afastamento do trabalho (docs. anexos), tendo a Autarquia inconteste conhecimento acerca da condição incapacitante da Autora.

DADOS SOBRE O BENEFÍCIO

Número do Benefício: XXXXXXXX

Tipo de Benefício: Auxílio-doença Acidentário (b-91)

Data de Início: XX/XX/2017.

Data do Pedido de Prorrogação: XX/XX/2018.

Data da Cessação: XX/XX/XX.

DADOS SOBRE A ENFERMIDADE/INCAPACIDADE

Tipo de Doença/Lesão/Enfermidade: Síndrome do Manguito Rotador (CID M75-1), Bursite (CID M75.5) e Tendinopatia do supra-espinhal (CID M75).

III. DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Primeiramente, requer a concessão dos benefícios da Gratuidade de Justiça, nos termos do artigo 98 e seguintes, da Lei nº 13.105/15 e do artigo , inciso LXXIV, da Constituição Federal, pois a Autora não detém recursos suficientes para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejudicar a sua subsistência ou a de sua família.

A fim de comprovar essa condição, juntam-se aos autos os seguintes documentos: a) declaração de hipossuficiência, e b) comprovante de renda (IRPF).

IV. DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

a) DO AUXÍLIO-DOENÇA e APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

Conforme o art. 59, da Lei nº 8.213/91, o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Fora estabelecido, portanto, a necessidade do cumprimento de alguns requisitos, quais sejam: a) a incapacidade para sua atividade habitual; b) o cumprimento da carência; e c) a manutenção da qualidade de segurado.

Os requisitos de carência e qualidade de segurado restam satisfatoriamente comprovados, pois que a Autora vinha recebendo benefício previdenciário desde XXXXXXXX, sendo cessado no dia XXXXXX.

Outrossim, a incapacidade para sua atividade habitual, inclusive para quaisquer outras existentes, no presente momento, encontra-se indene de questionamentos, em vista dos documentos médicos acostados aos autos.

Em regra, o benefício há de ser pago enquanto o segurado permanecer incapaz, devendo haver a prefixação, no ato de sua concessão, e sempre que possível, do prazo estimado de sua duração. Quando inexistir a fixação do prazo estimado, o benefício deve cessar após o prazo de 120 (cento e vinte) dias, exceto se o segurar requerer a sua prorrogação, entendimento extraído do art. 60, § 8º e , da Lei nº 8.213/91.

Cumpre destacar que o segurado que permanecer incapaz para a sua atividade habitual deve ser submetido à reabilitação, continuando a receber o benefício enquanto não recuperar completamente a sua capacidade, senão vejamos:

Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Parágrafo único. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.

Ora, sabendo-se que o INSS desprezou o imperativo legal que lhe atribui a responsabilidade pela reabilitação profissional do segurado para o exercício de outra atividade, furtando-se às suas obrigações, a manutenção do benefício é medida que se impõe, consoante os dispositivos supramencionados.

Por outro lado, não sendo recuperável o segurado, por carregar incapacidade total e permanente, o benefício cabível ao caso é a aposentadoria por invalidez, nestes termos:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Impende recordar que a aposentadoria por invalidez não deve se restringir às incapacidades físicas, cabendo ao juízo analisar as condições etárias, sociais, econômicas, como também se o segurado possui alfabetização e conhecimento técnico para outras atividades diversas das quais tradicionalmente exercia. Este é o entendimento do TNU, dado o teor das súmulas nº 47 e 78, bem como do STJ.

Veja-se que a segurada, no caso em comento, cumpre plenamente todos os requisitos para gozar do benefício de auxílio-doença, não havendo quaisquer motivos para sua cessação.

Houve, oportunamente, o requerimento da prorrogação, sendo que a avaliação médico-pericial realizada pela Autarquia fez-se de modo superficial e incondizente com a realidade vivenciada pela Autora, sobretudo por desconsiderar os laudos, exames e atestados colacionados.

Não fosse o suficiente, as lesões incapacitantes da segurada provocam fortes e recorrentes dores até mesmo para atividades básicas, necessitando, por conseguinte, do uso contínuo de medicamentos para esta finalidade, já expostos anteriormente.

Neste caminho, a incapacidade da Autora resta comprovada por uma gama de documentos, causando estranheza o indeferimento do pedido de prorrogação, mormente ante ao fato de que desde o início do benefício de auxílio-doença acidentário até a presente data as lesões não apresentaram qualquer quadro de melhora. Inversamente, as causas da incapacidade foram se agravando paulatinamente, surgindo inclusive a necessidade de realização de cirurgias ortopédicas, uma delas, ressalta-se, agendada desde antes da perícia realizada no INSS, tendo a Autarquia ciência disto, portanto.

Outrossim, os atestados médicos sugerem o afastamento do trabalho porquanto a segurada “[…] encontra-se em tratamento ortopédico sem melhoras”, bem como de que “[…] a paciente está impedida de realizar qualquer atividade profissional por 90 (noventa) dias”. Além do mais, a realização da cirurgia de videoartroscopia do ombro esquerdo fez-se imprescindível para que a Autora pudesse iniciar, de fato, o seu tratamento ortopédico de recuperação.

Nesta senda, insta considerar que a segurada exerceu a atividade de costureira na maior parte de sua história laboral, motivo pelo qual há de se avaliar, além da perícia física, a sua capacidade técnica, etária e até mesmo social, verificando se há chances concretas de labor em outras áreas, e havendo óbice à pretensão, seja concedida aposentadoria por invalidez.

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA PARA O TRABALHO E INSUSCETIBILIDADE DE REABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE QUE GARANTA A SUBSISTÊNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA.SÚMULA 47 TNU. PROVIMENTO.

A sentença julgou procedente a pretensão do autor, determinando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, entendendo que, apesar de a perícia haver concluído pela incapacidade da autora apenas para as atividades habituais e possibilidade de reabilitação para o exercício de outras atividades laborativas, do ponto de vista médico, as condições pessoais e sociais da parte, tais como idade e grau de instrução, na prática, torna inviável sua reabilitação.

[…]

Há entendimento pacificado por esta Turma Nacional de Uniformização, a exemplo da Súmula Nº 47 TNU, reconhecendo a possibilidade de extensão da incapacidade parcial quando, da análise das condições pessoais, se extrair a inviabilidade de reinserção ao mercado de trabalho: Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez.

4.Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei 8.213/91, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado.

5.Embora tenha o laudo pericial concluído pela incapacidade parcial do segurado, o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como no presente caso.

6.No caso em tela, diante do princípio do livre convencimento, o juízo a quo entendeu pela impossibilidade de reinserção da parte autora ao mercado de trabalho em face das limitações impostas pelo baixo grau de escolaridade, pela falta de experiência profissional além de atividades que demandem esforço físico como agricultora, doméstica e auxiliar de cozinha. Concluiu que seria utopia defender a inserção do segurado no concorrido mercado de trabalho, para iniciar uma nova atividade profissional, motivo pelo qual entendeu fazer jus à concessão de aposentadoria por invalidez.

7.Incidente de Uniformização conhecido e provido.

(TNU – PEDILEF: 50032658120124047104, Relator: JUIZ FEDERAL ANDRÉ CARVALHO MONTEIRO, Data de Julgamento: 07/08/2013, Data de Publicação: 16/08/2013)

Em virtude disto e tendo como supedâneo a inexistência de qualquer perspectiva de retorno às atividades laborais, dado que a condição da segurada demonstra sua incapacidade, vem requerer ao Poder Judiciário que se faça valer a Justiça!

b) DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE AUXÍLIO-ACIDENTE

No que atine aos benefícios previdenciários, há de separá-los de acordo com os respectivos fatos geradores, de modo a selecionar a melhor e mais adequada prestação social ao caso concreto.

Neste sentido, o auxílio-doença demonstra-se relacionado às situações de incapacidade parcial e temporária e a aposentadoria por invalidez aos casos em que a incapacidade for total e permanente.

De outro viés, o auxílio-acidente é o benefício a ser concedido ao segurado, em caráter indenizatório, quando por lesões oriundas de infortúnios de qualquer natureza, restarem sequelas que causem a redução da força de trabalho à atividade habitualmente exercida, de modo parcial e permanente.

Assim dispõe o art. 86, da Lei 8.213/91:

O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.

Não se pode olvidar de perquirir, ademais, o aspecto atinente à dor e penúria que vivencia a Autora. Sabe-se que o sentimento da dor – deveras subjetivo, afinal – e sua coexistência com o exercício laboral certamente impede a realização adequada, isto quando possível, da função habitual da segurada, denotando, conquanto indiretamente e de maneira imperceptível sob o viés pericial, a incapacidade parcial e permanente para o exercício do seu trabalho.

Nas palavras de Silva e Ribeiro-Filho (SCIELO, 2011), a dor pode ser conceituada como:

uma experiência subjetiva que pode estar associada à lesão real ou potencial nos tecidos, podendo ser descrita tanto em termos destas lesões quanto por ambas as características. Independente da aceitação e da amplitude dessa definição, a dor é considerada como uma experiência, uma sensação, genuinamente subjetiva e pessoal.

A bem da verdade, em não sendo possível aferir se a dor, no caso em pauta, associa-se de fato à lesão ou dano nos tecidos, igualmente demonstra-se impraticável presumir sejam as incapacidades inexistentes, em claro prejuízo ao segurado.

Aliás, este é o entendimento de nosso Tribunal:

[…] em ações de natureza acidentária, regidas por um espírito eminentemente social, é de ser aplicado, sempre que houver fundada dúvida, o princípio in dubio pro misero, ante a desigualdade evidente das forças litigantes, por entender-se que constituiria sanção por demais cruel a injustiça de negar-se ao segurado direito por mostrar-se impotente na produção de prova firme e segura. (Ação de acidentes do trabalho, AJURIS 12/93). apud (TJ-SC – AC: 20120697381 SC 2012.069738-1 (Acórdão), Relator: Gaspar Rubick, Data de Julgamento: 29/01/2014, Primeira Câmara de Direito Público Julgado)

Assim sendo, deve-se partir do pressuposto exegético formulado pelo STJ e reafirmado pelo TJ-SC que busca dar respaldo aos direitos em favor do segurado:

[…] Diante do caráter social das normas previdenciárias, que primam pela proteção do Trabalhador Segurado da Previdência Social, os pleitos previdenciários devem ser julgados no sentido de amparar a parte hipossuficiente. (STJ, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, apud: Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC – Apelação Cível: AC 00294162920128240008 Blumenau 0029416-29.2012.8.24.0008)

Sufragando um viés protetivo ao segurado, igualmente se posiciona o STJ, com tese firmada pelo Tema 416, e o TRF-4, para os quais o benefício deve ser concedido, ainda que ínfima a lesão, respectivamente:

Exige-se, para concessão do auxílio-acidente, a existência de lesão, decorrente de acidente do trabalho, que implique redução da capacidade para o labor habitualmente exercido. O nível do dano e, em consequência, o grau do maior esforço, não interferem na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão. (Tema 416, do Superior Tribunal de Justiça)

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. LESÃO MÍNIMA. 1. É devido o auxílio-acidente ainda que a lesão ou a incapacidade laborativa sejam mínimas. 2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.109.591/SC, processado pelo rito estabelecido no art. 543-C do CPC, consolidou entendimento de que para a concessão de auxílio-acidente é necessário que a sequela acarrete a diminuição da capacidade laborativa do segurado, ainda que em grau mínimo. Alinhamento da TNU (PEDILEF 50017838620124047108, JUIZ FEDERAL JOÃO BATISTA LAZZARI, DOU 16/05/2014 PÁG. 125/165). Precedentes deste Colegiado. 3. Incidente conhecido e provido. (5011710-76.2012.404.7108, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão Alessandra Günther Favaro, juntado aos autos em 22/09/2014)

Por conseguinte, havendo constatação refletindo a situação elencada acima e não sendo caso de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, a Autora requer seja concedido o benefício de auxílio-acidente, cujo termo inicial deve retroagir à data da cessação do benefício anterior, qual seja, o auxílio-doença acidentário, em consonância à vasta e pacífica jurisprudência pátria.

V. DA TUTELA DE URGÊNCIA SATISFATIVA LIMINAR

Segundo o art. 300, do CPC/15, a tutela de urgência será concedida sempre que houver elementos capazes de evidenciar a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Ademais, está prevista no parágrafo segundo do mesmo dispositivo legal a possibilidade de sua concessão por meio de liminar, antes mesmo da citação da parte adversa, de modo a garantir a sua efetividade.

A probabilidade do direito (fumus boni iuris) é demonstrada pelos diversos documentos acostados a estes autos, como os laudos, atestados, prontuários, relatórios e congêneres, os quais permitem a conclusão sumária acerca da condição da Autora.

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora) é imanente aos processos deste gênero, pois que o benefício possui caráter veementemente alimentar e a Autora se encontra privada dos seus meios basilares de subsistência, deixando de receber benefício previdenciário enquanto continua incapaz de realizar qualquer trabalho ou ofício.

Por medidas de justiça social, a morosidade do processo não pode ser imputada ao jurisdicionado, que não enseja o acionamento do judiciário por mera liberalidade. A provocação desta via dá-se por razões de indiferença da Autarquia Ré com os direitos da segurada, devendo possuir a seu favor uma tutela célere e eficiente.

Por conseguinte, requer a este insigne juízo a concessão da tutela de urgência em caráter liminar, inaudita altera parte, com vistas a guarnecer os direitos mais altíssimos da vivência humana.

VI. DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer:

a) A antecipação dos efeitos da sentença, pela concessão da tutela de urgência em caráter liminar, restabelecendo desde já o benefício de auxílio-doença acidentário, nos termos do art. 300 e seguintes do CPC/15, sob pena de arcar a Autarquia com a multa diária (astreintes) de R$ 1.000,00, caso haja o descumprimento da medida.

b) Os benefícios da gratuidade da justiça, na medida em que a Autora não possui condições de custear o processo sem prejudicar seu sustento ou de sua família, nos termos do art. , LXXIV, da CRFB/88 e do art. 98 e seguintes, do CPC/15, conforme os documentos anexos.

c) A citação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, por meio de seu representante legal para apresentar resposta à presente peça exordial;

d) Tendo em vista que a cópia do processo administrativo resta inviabilizada pela demora em seu fornecimento (doc. anexo) e a Autora encontrar-se em situação de risco social, requer sua apresentação a cargo do INSS. Neste caso, sempre que existirem informações passíveis de influir no julgamento, seja dado à parte autora a oportunidade de emenda ou retificação da petição inicial;

e) A total procedência dos pedidos, confirmando a tutela de urgência e determinando o restabelecimento do auxílio-doença acidentário desde a data de cessação indevida, qual seja, XXXXXXXX, e quando reconhecida a incapacidade total e permanente, requer a conversão em aposentadoria por invalidez, com o pagamento dos valores desde tal marco, bem como as parcelas vincendas no decorrer do processo, aplicando-se os índices oficiais de juros moratórios e correção monetária;

· e.1) Subsidiariamente, caso constatada a inexistência de incapacidade apta a justificar os benefícios requeridos acima e verificada a existência de sequelas que impliquem na redução da capacidade laborativa, ainda que mínima, seja concedido o benefício de auxílio-acidente, desde a data da cessação do auxílio-doença, nos termos do art. 86, da Lei 8.213/91.

f) A condenação da Autarquia Ré em custas processuais e honorários advocatícios, no percentual de 20% sobre o valor da condenação;

g) Em observância ao art. 319, VII, do CPC/2015, o Autor manifesta seu desinteresse na realização de Audiência de Conciliação;

Requer, com vistas a produzir prova de todo o alegado, a utilização de todos os meios probatórios admitidos em direito, especialmente o documental e pericial, nomeando-se o perito judicial competente (quesitos apresentados neste ato), sem exclusão de quaisquer outras provas que se mostrarem idôneas ao deslinde do feito.

Dá-se à causa o valor de R$ 11.448,00 (onze mil, quatrocentos e quarenta e oito reais).

  • OBS: VALOR DA CAUSA = prestações vencidas + 12 vincendas.

Nestes termos, pede deferimento.

Cidade, 01 de agosto de 2018.

Advogado: João Leandro Longo

OAB/SC nº 52.287

Fonte: Jus Brasil

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